冯晓青
（中国政法大学教授、博士生导师；最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员；中国知识产权法学研究会副会长）
当前，随着人们物质文化生活水平的不断提高，游戏作为日常娱乐的形式之一也日益受到欢迎，并且已成为一个巨大的产业。从著作权法的角度看，游戏可纳入受著作权保护的作品范畴，因而也可以称之为游戏作品。基于游戏的巨大商业价值，近些年来围绕游戏方面的著作权纠纷尤其是著作权侵权纠纷和不正当竞争纠纷可谓屡见不鲜。在游戏作品著作权侵权纠纷案件处理中，最重要的是确立这类特殊作品的著作权保护边界——划分游戏作品中具有独创性的表达和不受著作权保护的公共领域。笔者即拟立足于著作权保护与保留公共领域的基本法理，以“捍卫公共领域”为主线，探讨游戏作品著作权保护的合法边界，并试图为游戏作品著作权侵权案件的正确处理提供参考。
一、著作权保护与保留公共领域的基本法理
在著作权法中，著作权保护与公共领域保留是一个对立统一的辩证关系。一方面，著作权法以维护作者权益为核心，要求对作者和其他著作权人以充分的著作权保护，以实现激励创作和传播的国家文化政策目标；另一方面，著作权和其他民事权利一样，具有合法的边界，且不是一种绝对化的权利，其受到公共领域原则的制约。著作权法中的公共领域，指的是不存在著作权保护、可以自由利用的方面。典型的如未被纳入著作权的客体或对象、著作权期限届满以及著作权放弃等内容，还包括基于合理使用等对作品的自由使用。保留公共领域，是创作自由、促进公平竞争和资源有效配置与利用的重要保障。基于保留公共领域原则的重要性，美国著作权法理论将其纳入著名的“3P”政策之一。我国在著作权法理论与司法实践中也日益重视在著作权保护中确保公共领域不被侵蚀。保留公共领域原则，本质上是著作权法之利益平衡这一根本性的原则和理念的要求。
二、游戏作品著作权侵权的认定
游戏作品作为作品的一种类型，在著作权侵权认定方面遵循与其他作品一样的原则和思路，即实质性相似加接触，并要排除合理怀疑。实质性相似以原被告作品进行对比为基本形式。这种对比，需要以原被告作品中具有个性化的独创性表达作为基础，剔除缺乏独创性的成分。换言之，游戏作品的被告侵权，是以非独创性方式再现原告独创性表达。在这里，就需要甄别原被告作品中属于具有个性化且独立创作完成的部分，涉及如下讨论的排除不受保护的公共领域问题。在游戏著作权侵权案件中，对于实质性相似的判定，当事人既可以自行对比，也可以委托鉴定机构或者专家进行判定。但需要指出的是，从诉讼证据角度来说，无论是鉴定意见还是专家意见，都不能替代法院的独立评判，这些意见只是帮助法院“兼听则明”。实质性相似判定，应当基于案件中原被告作品的实际情况进行，不能简单地以一方当事人对案情进行总结、归纳和提炼，否则会偏离案件客观事实。以苏州某网络科技股份有限公司与浙江某网络科技有限公司等害著作权及不正当竞争纠纷案为例，在该案中法院认为涉案网络游戏存在的创作元素及其属性与数值的取舍、安排，形成了具有个性化特征的特定玩法规则和具体情节，具体的表达构成了受著作权保护的客体。接触要件通常容易把握，只要权利主张者游戏作品公开在先，即可加以证明。在个案中，还需要排除合理怀疑，以避免认定侵权有误。
三、游戏作品著作权保护的边界：基于捍卫公共领域的角度
游戏作品著作权侵权纠纷的合理解决，在很大程度上体现于正确划定涉案游戏作品的著作权保护边界，剔除不受著作权保护的公共领域，否则难以避免将游戏通用玩法和惯常设计视为具有独创性的表达而过度保护，造成对被诉侵权人不公平的结果。因此，基于捍卫公共领域的角度，厘清游戏作品著作权保护的边界具有重要意义。以下即结合我国游戏作品著作权侵权纠纷案件较为典型的问题，以捍卫公共领域、实现利益平衡为重要出发点，进一步探讨游戏作品著作权保护边界。
（一）游戏作品著作权保护中对公共领域排除的总体情况
根据前面关于著作权保护与保留公共领域的法理，游戏著作权保护中，之所以应当排除公共领域，是因为像关于游戏的抽象思想、通用元素、惯常表达或者有限表达等属于不能被任何人所垄断的公共资源与公共财富，不应当基于公共领域的“相似”而判定被告侵权。这些基本的原理，实际上已被国内外诸多司法实践所肯定。例如，在有的涉及游戏作品的著作权侵权案件中，法院指出基本的游戏规则和操作模式属于游戏公共领域的范畴，处于公共领域内的元素和无独创性的内容也都不能获得著作权保护，应当排除通用设计和基于必要场景与有限表达的设计。
（二）基于相同历史题材游戏作品著作权保护的边界
游戏创作的素材和来源较为丰富。其中，历史题材就是较为典型的方面。但由于历史题材（事实）具有雷同性，基于相同或者类似题材创作的游戏作品就容易产生著作权侵权纠纷。对于这类游戏著作权侵权案件的处理，需要避免先入为主的思想，认为在后的作品容易构成对在先作品的抄袭或实质性相似。根据著作权法原理，关键在于判定被诉侵权作品是否具有独创性。只要能够证明具有独创性，即可以摆脱侵权之虞。例如，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条即规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”史料本身属于客观事实范畴，任何人在创作中都可以利用。历史题材实际上是作公共资源、公共领域而可以被任何人自由利用的。例如，在最高人民法院发布的第81号指导案例中，法院指出：根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，对此类题材加以利用并创作作品是任何人的权利和自由。该案还明确，对于实质性相似的判定，不应当基于思想、情感、创意等方面比较，应当排除创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式。这很清楚地表明了排除不受保护的属于思想层面的范畴的必要性。
（三）针对游戏规则和玩法的著作权保护
在近些年来我国发生的一些游戏作品著作权纠纷案件中，涉及游戏规则和玩法的不在少数。这里，首先需要就著作权保护的一个重要原则——思想与表达二分法进行简要探讨。在著作权保护中，作品中承载的思想属于公共领域范畴，可以被任何人所自由利用和传播；受著作权保护的只是该思想的表达。当然，还存在有限表达甚至唯一表达的问题。在这种情况下，表达也同样不受保护，否则将会出现对思想进行保护的情况。就游戏作品而言，游戏规则是属于思想的范畴还是表达的范畴，不能一概而论，应当更细致的分析：区分通用游戏规则和具有个性化特色的具体的玩法与规则。其中，前者属于思想的范畴，不能被任何人所垄断；后者才是受著作权保护的部分。在涉及游戏作品的著作权侵权案件中，需要根据个案的情况判定涉案游戏相关游戏规则和玩法究竟属于思想范畴还是表达范畴。从著作权保护的原理和要求来说，对于游戏行业的通用规则和基本玩法，不能被主张权利的原告所垄断，否则将会阻碍游戏领域的创新和公平竞争，不利于营造良好的竞争生态；对于不属于通用规则和玩法的部分，则需要结合涉案具体的游戏内容和用户体念，判定游戏作品著作权保护范围。从近些年来相关游戏作品案例看，这一点也是很明确的。例如，在杭州某科技有限公司与广州某网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，二审法院认为“涉游戏核心元素属于游戏通用设定，没有超出游戏行业内正当的借鉴和模仿，不产生混淆”。
（四）关于游戏作品抄袭认定的界限
在游戏作品著作权侵权纠纷案中，涉及抄袭的认定案例也时常可见。抄袭的认定同样离不开实质性相似的对比。在进行这种对比时，除了遵守前面关于保留公共领域的诸多做法和理念外，还需要注意以下几点：一是在选取对比的对象上，应当是原被告的作品中，去掉不受保护的公共领域元素、题材、惯常表达等内容剩下的内容，而不能是全部内容，因为公共领域不受著作权保护，这部分的相同或者相似与侵权无关；二是不能脱离原被告游戏作品本身，尤其是游戏的画面表达和游戏玩家的用户体验；三是不能忽视游戏的核心玩法，而简单地抽取部分提炼从“游戏规则”或者“玩法”，用以证明被诉游戏作品与原告的雷同。
四、关于游戏作品改编的界限
在游戏作品著作权侵权案件中，部分涉及改编界限的问题。对此，需要根据我国著作权法关于改编的定义和规定，在对比原被告游戏作品的基础上，判定被告是否存在改编原告游戏的情况。
五、结论
游戏著作权保护，比较典型地反映了著作权专有性与维护公共领域的关系，实质上则反映了著作权法的利益平衡思想和自由竞争等公共利益。为此，需要以公共领域保留为重要理念，合理划分著作权保护的合法边界，以实现对游戏作品著作权的公平保护，促进游戏领域正当竞争和游戏产业发展。
